Риски признания соглашения о намерениях предварительным договором

Нередко свое волеизъявление к сотрудничеству стороны оформляют соглашением о намерениях. Однако, некорректно оформленный документ может иметь серьезные последствия. Налоговики могут признать его договором оказания услуг или выполнением работ и доначислить налоги. А судьи могут расценить такой документ как предварительный договор и применить к нему соответствующие гражданско-правовые последствия.

Что такое предварительный договор

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 Гражданского кодекса).

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

В силу пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Таким образом, предварительный договор не порождает прав и обязанностей, связанных с перемещением материальных благ, но порождает обязанность сторон заключить договор в будущем и право каждой из сторон требовать от другой стороны заключения окончательного договора.

Если сторона предварительного договора уклоняется от заключения окончательного договора, то другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора, а также с требованием о возмещении всех понесенных ею убытков, вызванных несвоевременным заключением основного, окончательного договора.

Если согласованы все существенные условия окончательного договора либо определен порядок согласования, предварительный договор вступает в действие и порождает юридические последствия.

Предварительный договор необходимо отличать как от окончательного (основного) договора, так и от протокола о намерениях или соглашения о намерениях. Окончательный (основной) договор отличается от предварительного тем, что он непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, как то передать товар, выполнить работу, оказать услуги, осуществить оплату и т.д.

Что такое соглашение о намерениях

Соглашение о намерениях - документ, в котором стороны закрепляют свое желание сотрудничать друг с другом в определенной сфере или заключить конкретный договор.

Законом такое соглашение не предусмотрено, однако стороны вправе заключить его в силу пункта 2 статьи 421 Гражданского кодекса. Называться оно может по-разному:

• соглашение о намерениях;
• меморандум о сотрудничестве;
• протокол о намерениях.

Юридическая сила соглашения о намерениях зависит от его содержания. Если в нем лишь декларируется стремление сотрудничать друг с другом, то такое соглашение ни к чему не обязывает стороны (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2020 № 15АП-19366/2020).

То есть стороны просто выражают свое желание заключить договор в будущем без всяких обязательств и без определения существенных условий. При этом они никаких юридических обязательств на себя не берут, в связи с чем ни один из участников соглашения о намерениях не вправе юридически через суд требовать заключения какого-либо договора (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.11.2021 № Ф08-10711/2021).

Какие формулировки могут быть в соглашении о намерениях

Основополагающим критерием, позволяющим отличить соглашение о намерениях от предварительного договора и от иного имущественного договора, выступает условие об обязанностях (намерениях) сторон.

Другими словами, если в соглашение включено условие, предусматривающее обязанности сторон, то его следует рассматривать как договор, а если условие, отражающее лишь намерения сторон, то, собственно, как соглашение о намерениях (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2019 № 11АП-3451/2019).

Следовательно, в соглашении о намерении можно использовать формулировки:

•  «Стороны выражают готовность…»;
•  «Стороны намереваются…»;
•  «Стороны будут содействовать... »;
•  «Стороны будут стремиться…».

Подобные формулировки позволят правильно понять цель заключения соглашения и избежать нежелательной трактовки текста со стороны проверяющих.

Каких формулировок не должно быть в соглашении о намерениях

В соглашении о намерении нельзя использовать формулировки, устанавливающие обязанности сторон сделать что-то в будущем, например:

• «Сторона 1 обязана сделать что-то для Стороны-2 (выполнить работы, оказать услуги, поставить товар, оборудование, предоставить право использования помещения и т.д.)»;
•  «Стороны несут ответственность за….»;
• «Стороны осуществляют совместную деятельность…, вклад в совместную деятельность…»;

Кроме того, в соглашении о намерениях не должно быть формулировок, имеющих отношение к финансам – порядку взаиморасчетов, расходам, убыткам, штрафным санкциям.

Налоговые риски признания соглашения о намерениях договором

Налоговики могут переквалифицировать соглашение о сотрудничестве в договор оказания услуг или выполнения работ либо в любой иной договор, если посчитают, что цель заключения соглашения заключалась не в закреплении намерений, а в безвозмездном получении материальной выгоды, имущества или дохода.

Кроме того, безвозмездная передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг признается реализацией товаров (работ, услуг) и облагается НДС.

Другая опасность – переквалификация соглашения о сотрудничестве в договор о совместной деятельности.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Исполнение договора о совместной деятельности влечет за собой оценку вкладов товарищей, ведения бухгалтерского учета совместной деятельности, учета расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью. При оформлении соглашения о намерении это не требуется. Соответственно, переквалификация соглашения о сотрудничестве в договор о совместной деятельности влечет за собой налоговые риски для обеих сторон.