Как ФАС рассчитает штраф за рекламу без согласия абонента

Физлицо пожаловалось в ФАС на звонок, поступивший от ООО, о рекламе охранных услуг, представляемых этой фирмой. В ходе общения по телефону физлицо предупредило представителей компании о том, что не давало своего согласия на получение рекламных сообщений и том, что пожалуется в ФАС. Такое обращение действительно было направлено физлицом в антимонопольную службу. ФАС рассмотрело жалобу и привлекло ООО к ответственности.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», (далее – Закон № 38-ФЗ) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В ФАС отметили, что рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон, являлась рекламой, поскольку отвечала всем квалифицирующим признакам рекламы:

• информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам;
• объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица или товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пп. 2 - 3 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступало как непосредственно само юридическое лицо, так и оказываемые им услуги охранной деятельности.
• информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователей связи и являлась неперсонифицированной, поскольку невозможно было определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не мог быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следовало, что они были адресованы каким-либо определенным лицам.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

В соответствии с постановлением Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС).

В постановлении Пленума ВАС указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В ФАС отметили, что:

• заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы. Документарно подтвержденных доказательств обратного в материалы дела ООО не представило;
• нарушение законодательства о рекламе может быть устранено любым лицом, которое может прекратить распространение рекламы. В данном случае таким лицом, причастным к распространению рассматриваемой рекламы, было ООО.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушения части 1 статьи 18 несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем являлось ООО.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 4.1 статьи 14.3 КоАП, согласно которой нарушение установленных законодательством «О рекламе» требований к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, влечет наложение административного штрафа:

• на граждан в размере от 10 до 20 тыс. рублей;
• на должностных лиц в размере от 20 до 100 тыс. рублей;
• на юридических лиц в размере от 300 до 1 млн рублей.

Таким образом, действия ООО, выразившиеся в нарушении законодательства о рекламе, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом ООО, согласно данным из реестра, относилось к МСП.

Частью 1 статьи 4.1.2 КоАП предусмотрено, что при назначении административного наказания СОНКО и субъектам МСП, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр субъектов МСП, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II КоАП.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф СОНКО или МСП назначается в размере:

• от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юрлица;
• либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

С учетом этих правил КоАП ФАС рассчитало размер штрафа по следующему алгоритму:

• половина минимального штрафа составляет 150 000,00 руб. (300 000 руб. / 2);
• половина максимального штрафа составляет 500 000,00 руб. (1 000 000 руб. / 2).

С учетом частей 1 и 2 статьи 4.1.2 КоАП размер штрафа ООО, которое является средним предприятием, должен составлять не менее 150 000 рублей, но не более 500 000 рублей.

При этом правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП, было совершено ООО не впервые.

С учетом всех обстоятельств по делу ООО признали виновным в нарушении части 4.1 статьи 14.3 КоАП и назначили штраф в размере 150 000 рублей (постановление Татарстанского УФАС № РВ-08/2888 от 25 марта 2025 г.).