Оплата больничного иностранному ВКС

Нормативная база:

1) Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

2) НК  РФ, часть 2;

3) Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»;

4) Федеральный закон от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»;

5) Федеральный закон от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации».

1. П.4.1 ст.1.2 Закона №255-ФЗ от 29.12.2006 г. установлено, что «иностранные граждане и лица без гражданства, временно пребывающие в РФ (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»), имеют право на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности при условии уплаты за них страховых взносов страхователями, за период не менее шести месяцев, предшествующих месяцу, в котором наступил страховой случай».

Таким образом, ВКС не имеет права на оплату пособия по нетрудоспособности за счет средств ФСС.

При этом, пп.1 п.2 ст.3 ФЗ №255 установлено, что «пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованным лицам  за первые 3 дня временной нетрудоспособности за счет средств страхователя, а за остальной период начиная с 4-го дня временной нетрудоспособности за счет средств бюджета Фонда социального страхования РФ».

Однако, временно пребывающий на территории РФ ВКС не является застрахованным лицом (п.1 ст.7 Закона №167-ФЗ, п.1 ст.2 Закона №255-ФЗ), вследствие чего обязанность работодателя по оплате первых трех дней нетрудоспособности законом не предусмотрена.

Далее, согласно п. 48.1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам относятся «расходы работодателя по выплате в соответствии с законодательством РФ пособия по временной нетрудоспособности (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) за дни временной нетрудоспособности работника, которые оплачиваются за счет средств работодателя и число которых установлено Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», в части, не покрытой страховыми выплатами, произведенными работникам страховыми организациями, по договорам с работодателями в пользу работников на случай их временной нетрудоспособности (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) за дни временной нетрудоспособности, которые оплачиваются за счет средств работодателя и число которых установлено Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

В Письме Минфина России от 15.05.2019 № 03-03-06/1/34736 указано, что «перечень расходов на оплату труда не является закрытым, и согласно п.25 ст.255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся также другие виды расходов, произведенных в пользу работника, при условии, что они предусмотрены трудовым и (или) коллективным договором.

Таким образом, любые выплаты работодателя, произведенные в пользу работника и не указанные в ст. 270 НК РФ, которые на основании локальных нормативных актов организации, содержащих нормы трудового права, осуществлены в качестве системы оплаты труда, могут учитываться в составе расходов на оплату труда для целей налогообложения прибыли организаций в соответствии с п.25 ст. 255 НК РФ».

В части начисления страховых взносов необходимо отметить, что лицо, обладающее статусом временно пребывающего на территории РФ ВКС (при соблюдении установленных критериев по заработной плате), не подлежит обязательному пенсионному, медицинскому и социальному страхованию (п.1 ст.7 Закона №167-ФЗ, п.1 ст.2 Закона №255-ФЗ, ст.10 Федерального закона от 29.11.2010 г. №326-ФЗ).

2. Порядок и условия привлечения иностранного ВКС установлены ст.13.2 Федерального Закона №115-ФЗ.

В частности, п. 1.4 ст.13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» устанавливает, что «при наличии перерыва в осуществлении трудовой деятельности в РФ высококвалифицированным специалистом в связи с его болезнью, пребыванием в отпуске без сохранения заработной платы или другим обстоятельством, вследствие которого за период указанного перерыва выплата ему заработной платы не производилась либо производилась не в полном объеме, условие привлечения данного высококвалифицированного специалиста к трудовой деятельности в РФ в части размера получаемой им заработной платы считается соблюденным, если совокупная величина его заработной платы за три календарных месяца в течение отчетного периода составляет трехкратную сумму ежемесячного размера его заработной платы» (имеется  в виду минимального размера).

П.13 ст.13.2 Закона №115 установлено, что «работодатели и заказчики работ (услуг) обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел или его уполномоченный территориальный орган об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел».

Уведомление должно быть подано в Управление по вопросам миграции МВД России.

При этом полагаем, что исходя из п.13 ст.13.2, в п. 1.4 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ, в условии о соблюдении размера выплат, под отчетным периодом подразумевается квартал.

Необходимо учитывать, что понятия «три месяца» и «квартал» нетождественны. Согласно п. 2 ст. 192 Гражданского кодекса РФ квартал считается равным трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с начала года. То есть не любые три идущих подряд месяца можно назвать кварталом, отсчет кварталов всегда ведется с января и заканчивается в декабре.

Соответственно, можно сделать вывод, что при расчете совокупной величины заработной платы ВКС в расчет можно брать только те три месяца, которые входят в состав конкретного квартала, по которому будет отчитываться работодатель.

Таким образом, условие привлечения высококвалифицированного специалиста к трудовой деятельности в РФ в части размера получаемой им зарплаты будет соблюдено, если совокупная величина его заработной платы за отчетный квартал составит трехкратную сумму ежемесячного размера его заработной платы, установленного соответствующим подпунктом п. 1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ.

Исходя из положений пп.3 п.1 ст.13.2 Закона №115-ФЗ, минимальный размер заработной платы должен составлять 167.000,00 руб. в месяц.

Таким образом, для соблюдения условия о выплате зарплаты, за каждый квартал работодатель должен оплачивать ВКС сумму не менее чем 501.000,00 руб.

По условиям трудового договора, размер заработной платы сотрудника составляет 375.000,00 руб. ежемесячно.

Исходя из прямого прочтения нормы, а также условий трудового договора, можно заключить, что отпуск без сохранения заработной платы без риска утраты статуса ВКС сотруднику лучше брать в месяцах, относящихся к разным кварталам, например, март и апрель.

Предоставление иностранному ВКС отпуска без сохранения заработной платы законодательством не запрещено.

При этом, обязанность по уведомлению контролирующего органа о предоставлении ВКС отпуска без сохранения заработной платы длительностью более 1 месяца Законом не предусмотрена (такая норма действовала ранее, но была отменена с 01.01.2015 г.).

В соответствии с п. 26 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе в течение 2 лет привлекать иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ в качестве ВКС на условиях, предусмотренных Законом № 115-ФЗ, в случае если данный работодатель или заказчик работ (услуг):

• не исполнил принятых на себя обязательств перед ВКС, установленных в соответствии с Законом № 115-ФЗ по выплате заработной платы (вознаграждения), или обязательств, вытекающих из условий трудового договора, заключенного с ВКС, либо им не были соблюдены существенные условия гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с ВКС;
• представил в ФМС России поддельные или подложные документы.

В силу п. 26.1 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ при выявлении одного из указанных обстоятельств МВД России (или его уполномоченный орган) принимает решение о запрете соответствующему работодателю или заказчику работ (услуг) в течение двух лет привлекать иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ в качестве ВКС.

В части исчисления НДФЛ и страховых взносов при утрате сотрудником статуса ВКС, в частности, по причине недостижения установленного размера заработной платы за отчетный период, необходимо отметить следующее.

Вопрос налоговой ставки по НДФЛ для иностранных граждан (не являющихся ВКС), зависит от того, являются ли они резидентами или нет, то есть находились ли они на территории РФ в течение более 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

Таким образом, в случае утраты ВКС своего статуса, при последующей выплате дохода необходимо устанавливать статус резидента для целей определения налоговой ставки по НДФЛ.

Вместе с тем, Минфин ранее высказывал позицию, согласно которой, если срок трудового договора с иностранным сотрудником составляет более 183 дней, то исчисление НДФЛ можно производить по ставке 13% (Письмо Минфина РФ от 30.06.2005 № 03-05-01-04/225).

В части начисления страховых взносов необходимо отметить, что факт того, считается ли иностранное лицо застрахованным, зависит от наличия у него соответствующего статуса (например, временно или постоянно проживающий).  Например, Минтруд России  в письме от 18.12.2015 № 17-3/В-620 указывал, что «высококвалифицированный иностранный гражданин, являющийся временно пребывающим на территории РФ, получивший вид на жительство, т.е. статус постоянно проживающего, 25 октября 2015 года, считается застрахованным в системе ОПС и обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством с момента получения нового статуса, и с этой даты с выплат в пользу указанных лиц будет формироваться база для начисления страховых взносов и на эту базу будут начисляться страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Полагаем, что при утрате лицом статуса ВКС, порядок обложения выплат страховыми взносами осуществляется аналогично, т.е. с момента утраты лицом такого статуса.

При этом, ФЗ №115 не дает указания на то, с какого момента лицо считается утратившим статус ВКС. Таким образом, нет оснований полагать наличие у Общества обязанности для ретроспективного пересчёта страховых взносов.