Вычет НДС по строительным работам зависит от даты в КС 2

Документом, подтверждающим сдачу результатов работ и, соответственно, факт их выполнения, является акт о приемке выполненных работ, подписанный обеими сторонами.

Порядок сдачи и приемки работ по договору строительного подряда регулируется статьей 753 «Сдача и приемка работ» Гражданского кодекса.

Так, согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. При этом заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Выполнение работ и сдача их результатов по строительному подряду подтверждается актом о приемке выполненных работ, оформляемым в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса моментом определения налоговой базы по НДС при выполнении работ признается наиболее ранняя из дат:

• день выполнения работ;
• либо день их оплаты (частичной оплаты).

Таким образом, в целях определения момента налоговой базы по НДС днем выполнения работ следует признавать дату подписания акта о приемке выполненных работ заказчиком. На это указал Минфин в письме от 24.04.2023 № 03-07-11/37563.

Следовательно, компания вправе принять к вычету НДС по счету-фактуре, оформленному к подписанному КС-2.

В то же время, у компании могут возникнуть трудности с вычетом по НДС при наличии промежуточного КС-2, если договор не предусматривает поэтапной сдачи работ. Налоговики оспаривают такую возможность, указывая, что результаты работ в этом случае нельзя считать переданными.

При этом они отмечают, что пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отмечает, что при осуществлении строительства здания по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме № КС-2 подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Следовательно, если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, то акты по форме № КС-2, подписываемые заказчиком в отношении работ, выполненных подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с подрядчиком, и, согласно договору, не являются принятием результата работ заказчиком.

В связи с этим, вычет НДС, предъявляемого подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре (письмо Минфина от 05.03.2009 № 03-07-11/52).

В то же время суды с таким подходом не соглашаются.

Согласно сложившейся арбитражной практике по вопросу правомерности применения вычетов инвестором на основании счетов-фактур и актов по форме КС-2 при отсутствии в договоре этапов работ суды указывают на то, что действующее налоговое законодательство обусловливает право на применение налоговых вычетов заказчиком-инвестором при приобретении работ, в том числе строительных, приемкой и принятием на учет результатов выполненных работ безотносительно того, выделены ли в договоре этапы строительных работ, происходит ли переход от подрядчика к заказчику рисков случайной гибели или повреждения результатов работ, а также вне зависимости от факта окончания или степени законченности строительных работ.

Так, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.06.2016 № Ф08-3932/2016 признали правомерным вычет НДС по счету-фактуре на основании актов № КС-2 при отсутствии в договоре на строительство условия о поэтапной сдаче работ. В постановлении ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу № А40-77285/11-107-332 указано на то, что данная позиция согласуется с судебной практикой, в частности Определениями ВАС РФ от 13.07.2009 №  ВАС-8688/09, от 29.03.2010 № ВАС-740/10, от 07.08.2009 № ВАС-10062/09.