Какие налоговые оговорки по НДС можно включить в договор

Налоговая оговорка – это условие договора ГПХ о порядке уплаты налогов и сборов, согласно которому стороны договора обязуются начислить и уплатить налоги в бюджет.

Требований о включении налоговых оговорок в договор законодательством не установлено. Соответственно, одна из сторон договора не вправе принуждать другую сторону к внесению таких формулировок.

Тем не менее, использование налоговых оговорок может оградить одну из сторон от имущественных потерь и убытков, возникших от неправомерных действий контрагента.

Какие формы налоговых оговорок можно использовать в договоре

Контрагенты могут использовать следующие формы налоговых оговорок:

1. заверения об обстоятельствах – в случае предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах виновная сторона возмещает убытки или обязуется заплатить неустойку.

При этом сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку (ст. 431.2 Гражданского кодекса);

2. возмещение потерь – стороны могут предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств и не связанные с нарушением обязательств, в том числе, потери, вызванные предъявлением требований к стороне органами госвласти (ст. 406.1 Гражданского кодекса).

Статьей 406.1 Гражданского кодекса предусмотрено, что стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Указанное положение позволяет использовать механизмы, связанные с защитой имущественных потерь налогоплательщика от действий третьих лиц, приводящих к отсутствию в бюджете сформированного источника для применения к вычету НДС.

До момента вступления в силу решения ИФНС, вынесенное по результатам мероприятий налогового контроля, установить конкретное лицо, виновное в возникновении «разрыва» по НДС, невозможно. Поэтому, в основу механизма возмещения потерь положено формулирование обстоятельства (безотносительно виновности конкретного лица), при котором у налогоплательщика возникает право на возмещение потерь, а именно – отсутствие сформированного по цепочке поставщиков товаров (работ, услуг) источника для применения вычета по НДС, в результате чего налогоплательщик применяет оговоренное с контрагентом-поставщиком в условиях договора («налоговой оговорки») право на добровольный отказ от применения вычета по НДС.

К примеру, можно указать, что поставщик на основании статьи 406.1 Гражданского кодекса возмещает все имущественные потери покупателю, если они связаны с предъявлением налоговой инспекцией требований об уплате задолженности, в результате отказа в применении налоговых вычетов по НДС по приобретенным товарам и (или) из-за исключения стоимости товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.

Какие налоговые оговорки по НДС можно использовать в договорах

Включение в договор соглашения об обстоятельстве, касающемся налоговой дисциплины в части НДС, позволит налогоплательщику:

• взыскать с контрагента не применённый вычет по НДС, как имущественные потери на основании статьи 406.1 Гражданского кодекса;
• не доказывая наличие и размер убытков, опираться на факт наступления согласованного сторонами договора обстоятельства, а именно - сообщение налогового органа, в котором указано о неурегулировании для контрагента-поставщика налоговых разрывов в цепочке операций.

В ФНС отметили, что при заключении договора налоговые оговорки по НДС могут урегулировать следующие вопросы:

• соотношение договорной цены и суммы НДС. Сумма налога может быть либо включена в стоимость товара («в том числе НДС») и возможно указание стоимости товара без учета НДС и отдельно суммы налога, либо начисляется сверх цены («кроме того, НДС»). Если поставщик налог не уплачивает (в связи с освобождением от НДС по статье 145 Налогового кодекса, либо имеют место операции, не облагаемые НДС по статье 149 Налогового кодекса), указывают: «НДС не облагается на основании…».
• удержание НДС налоговым агентом. Если в договоре предусмотрено перечисление НДС в бюджет налоговым агентом, то в стоимости выделяют сумму налога, а покупатель (налоговый агент) удерживает и уплачивает НДС в бюджет;
• оплата продавцу производится за вычетом налога. Если налог в договоре не выделен, НДС начисляется сверх стоимости и уплачивается налоговым агентом;
• изменение ставки НДС. Если ставка НДС может измениться, то в договоре  оговаривают, как это повлияет  на стоимость товара.

При этом в договоре можно предусмотреть следующие варианты:

1. о сохранении стоимости договора – когда продавец принимает на себя издержки от возможного увеличения ставки НДС, при ее росте сумма оплаты по договору после уплаты НДС уменьшится.

2. об изменении стоимости договора – стоимость товара, определенная с учетом действующей ставки НДС, изменится в сторону уменьшения (при снижении ставки НДС), либо в сторону увеличения (при повышении ставки НДС).